Sobre la premisa de ofrecer respuestas a los altos niveles de ilegitimidad institucional, dirimir los graves enfrentamientos entre la Fuerza Pública y la ciudadanía, el uso excesivo de la fuerza, los asesinatos de manifestantes y el vandalismo, el poder judicial ha tomado medidas y ha ordenado o instado a diversos actores institucionales a establecer protocolos, procedimientos, diálogos y soluciones para evitar antagonismos y violencia entre la Fuerza Pública y la población civil, además de garantizar a cabalidad el derecho constitucional de manifestarse pacíficamente. Un análisis sobre sus pronunciamientos, es el siguiente.

Auto del tribunal administrativo de Cundinamarca
En respuesta a una acción de tutela interpuesta contra el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y el Director Nacional de la Policía, por la presunta vulneración del derecho a la vida, el derecho a la libertad de expresión, el derecho a la paz y el derecho a la protesta social, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en auto del 24 de septiembre del 2020, ordenó a diversos actores institucionales conformar una mesa para encontrar “posibles soluciones a los antagonismos entre la fuerza pública y la población civil”, además de elaborar un informe conjunto en el que se brinde claridad sobre los diversos acontecimientos que rodearon las jornadas de protestas tras la muerte del ciudadano Javier Ordoñez.

Cabe mencionar que en el documento se negaron las medidas provisionales de impedir el uso de armas contra manifestantes, tener siempre un uniforme visible, con identificación, nombre y, garantizar que no se use la fuerza de forma desproporcionada. Las medidas provisionales fueron negadas por la magistrada Nelly Yolanda Villamizar, argumentando carencia de elementos de juicio, es decir, de pertinencia y de procedencia, fuertes controversias entre la versión institucional y los argumentos expuestos en la acción de tutela y, desencuentros entre las versiones de los mismos actores institucionales.   

La Magistrada “ve con preocupación” las declaraciones de diversos actores institucionales en las que se denuncia “la presencia de 20 redes o grupos radicales en Bogotá durante las protestas, la participación del ELN y de Disidencias de las FARC y, la participación de personas de nacionalidad venezolana, organizadas y financiadas para participar en actos de vandalismo”. Por otro lado, también ve con preocupación “la violencia laboral, la corrupción, la desigualdad de clases sociales, los problemas de tierra y vivienda, el desplazamiento forzado de comunidades indígenas, la muerte de líderes sociales, el desplazamiento de venezolanos, el contexto del posacuerdo, los problemas ambientales, la violencia sexual contra mujeres” y demás factores sociales que incentivan las protestas y en las que los actores institucionales tienen parte de responsabilidad. Según la magistrada, “el inconformismo social y la falta de respuesta de las autoridades a las necesidades básicas de los grupos vulnerables es otra de las causas que propician las marchas y las protestas violentas”. Como insumo a lo anterior, la magistrada también plantea en esta misma línea argumentativa que “la mayoría de los miembros de la fuerza pública profesan una doctrina anticomunista”, exponiendo un alto grado de politización al interior de estas instituciones.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia
Las medidas que ofrecerá la mesa interinstitucional, ordenada por el auto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, además de las regulaciones ya existentes (nacionales e internacionales), deben tener en cuenta las directrices ordenadas por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 22 de septiembre de 2020. Estas directrices responden a una tutela interpuesta por 49 ciudadanos, por excesos del gobierno y el ESMAD en las protestas de noviembre del año 2019.

Entre las medidas ordenadas por la sentencia se encuentran: “expedir un acto administrativo en el que se ordene a la rama ejecutiva mantener neutralidad en manifestaciones y garantizar la imparcialidad, incluso si son contra el gobierno; convocar y conformar una mesa de trabajo para reestructurar directrices relacionadas con el uso de la fuerza frente a  las manifestaciones pacíficas; trabajar con diferentes actores para la creación del “estatuto de reacción, uso y verificación de la fuerza legitima del Estado y la protección del derecho a la protesta pacífica ciudadana”, en donde se abordarán temas como la estigmatización de la protesta pacífica, el uso desproporcionado de la fuerza y las detenciones ilegales o el trato inhumano; por otro lado, en caso de uso de armas y daño a la vida, las autoridades tendrán un plazo de 6 meses para adelantar investigaciones y dar explicación pública, satisfactoria y convincente de lo sucedido. También se determinó, que la Defensoría del Pueblo hará control estricto, fuerte e intenso del ESMAD, hasta que se constate y garantice su capacidad de operar acorde a los lineamientos y protocolos ya existentes; y, por último, se ordenó la suspensión del uso de la escopeta calibre 12” utilizada para reprimir y disolver manifestaciones. 

Alcaldía de Bogotá v.s. Gobierno Nacional
El auto aparece en el contexto de diversos desencuentros entre la Alcaldía de Bogotá y el Gobierno Nacional. En lo que concierne a este tema, las diferencias en cuanto a referencial, procedimientos, concepción, ideología y demás formas de entender la protesta y el rol del Estado, obligaron a solicitar una prórroga de 30 días al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aras de consolidar una propuesta unificada.

Si se hace un paralelo entre el borrador de propuestas presentado por el Gobierno Nacional y el borrador que trabaja la Alcaldía de Bogotá, al cual este medio tuvo acceso, se encuentran minúsculas convergencias y profundas divergencias.

En primer lugar, la concepción respecto al cómo se crea una protesta generó marcadas diferencias de acuerdo con la normatividad constitucional, las normas internacionales, el punto dos de los acuerdos de la Habana y la resolución 1190 de 2018 proferida por el Ministerio del Interior. El borrador de la Alcaldía de Bogotá reconoce “las protestas de carácter espontáneo”, es decir, sin pertenencia asociativa y sin organización o dialogo con las instituciones previo a la manifestación, además de establecer un protocolo y mecanismos de atención para estos casos.

Por otro lado, las directrices del Gobierno Nacional desconocen este tipo de protestas en la medida que solicitan, previo a cualquier tipo de manifestación, de que el “organizador contrate una póliza de responsabilidad civil extracontractual” para blindar los bienes públicos en caso de disturbios.

De acuerdo con lo anterior, si la manifestación carece de organización ¿quién asume la póliza?, ¿toda manifestación debe tener un organizador para asumir el contrato de esta póliza? Respecto a este tema la Alcaldía de Bogotá, basada en los lineamientos de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, agregó que “la información o notificación de una manifestación a las autoridades, no debe funcionar como un mecanismo de autorización encubierto”.  Recordemos que este criterio de “espontaneidad” fue, además, motivo de discordia entre las diversas versiones que giraron en torno a las protestas que se dieron en el país luego de la muerte del ciudadano Javier Ordoñez.

En segundo lugar, el borrador de la Alcaldía de Bogotá solo endilga a los manifestantes la responsabilidad de expresarse en el marco del orden legal y “sólo de forma pacífica,” mientras que en el borrador del Gobierno Nacional se atribuyen una serie de obligaciones de carácter individual u organizativo, como el caso de la póliza y la prohibición de “portar capuchas o pasamontañas, pinturas y elementos químicos o incendiarios” durante la manifestación. La discordia en este punto radica en la extralimitación de la regulación, ya que, según la alcaldesa de Bogotá, “contradice derechos constitucionales como la libertad de expresión y el libre desarrollo de la personalidad en tanto obliga a la ciudadanía a vestir de una manera determinada”.  

En tercer lugar, aunque comparten elementos como el uso de gestores de convivencia para agotar el camino del dialogo, el no porte de armas de fuego y la no estigmatización de la protesta, los protocolos que regulan la actuación de la fuerza pública poseen marcadas diferencias.

En el caso del borrador de la alcaldía de Bogotá se establecieron tres niveles de actuación: el primero, conformado por gestores de convivencia y equipos mixtos de dialogo, el segundo conformado por la fuerza disponible, y el tercero conformado por el ESMAD. “Ninguno de los miembros de la Fuerza Pública estará presente en la manifestación, no podrán portar armas de fuego y es competencia del Puesto de Mando Unificado determinar cuándo debe intervenir la policía, sea Fuerza Disponible o el ESMAD”. Si se requiere la entrada de la Fuerza Disponible, esta tendrá la función de apagar los focos de violencia, “limitando el derecho a la protesta de los implicados y no de la manifestación en general”, y, por otro lado, cuando se usa la intervención del ESMAD como último recurso, en la medida que sí suprime el desarrollo general de la movilización, “debe dar previo aviso formal antes del uso de armas no letales, como el gas lacrimógeno y granadas aturdidoras, para evacuar sin pánico o estampidas a los civiles”. A diferencia de lo anterior, el Gobierno Nacional establece dos niveles de actuación; el dialogo con lo gestores y la intervención de la Fuerza Pública, la cual sí estará presente durante la manifestación y tendrá la potestad de operar a voluntad según una serie de condiciones determinadas, sin necesidad de ser autorizado por el Puesto de Mando Unificado. No estipula dar previo aviso al uso de armas de baja letalidad y no existe claridad respecto a cuándo interviene una fuerza u otra.

En cuarto lugar, además del Puesto de Mando Unificado, la alcaldía de Bogotá propone la creación de una mesa similar a la consagrada en la resolución 1190 del Ministerio del Interior: esta mesa es de carácter permanente (2 sesiones por año), con o sin movilizaciones, y estará encargada de “hacer seguimiento y veeduría del uso de la fuerza, prever o alertar posibles casos de excesivo uso de la fuerza, establecer comunicación entre la policía y autoridades administrativas, establecer qué armas se pueden usar o cuáles se deben restringir, contará con una subcomisión técnica que operará cada 2 semanas, contará con la participación de actores no institucionales y  se propone que todas las autoridades regionales emulen esta mesa”. A diferencia de esto, el borrador del Gobierno Nacional sólo plantea la creación de Puestos de Mando Unificados en el marco de la protesta.

Por último, ambos borradores poseen, además, medidas cuya acogida civil será de difícil aceptación. En el caso del borrador de la Alcaldía de Bogotá, aunque se da reconocimiento a organizaciones de derechos humanos, basado en los artículos 2 y 38 de nuestra constitución, se plantea que éstas obligatoriamente “registren ante la mesa los datos personales de todos sus participantes”, medida que se ve con recelo debido a los altos niveles de desconfianza que existen entre la ciudadanía y la institucionalidad. Por otro lado, el borrador del Gobierno Nacional podría asumirse menos garantista; la idea del “monitoreo estricto y la identificación de los participantes” puede ser entendido como otra forma de estigmatizar a la protesta pacífica, elemento que contradice los lineamientos ordenados por las autoridades anteriormente expuestas.

En referencia a lo demás existen diversos puntos de encuentro, como los protocolos en caso de capturas, traslados por protección y uso del equipo. En últimas, de las diferencias expuestas debe salir una propuesta conjunta para el 30 de octubre, un informe único y una respuesta a la grave crisis de legitimidad institucional en la que se encuentra el país.

Para concluir, pese a directrices de autoridades judiciales y un contexto de ilegitimidad institucional, los elementos expuestos evidencian aún divergencias al interior de las instituciones, divergencias que deberán ser afrontadas para dar una respuesta apropiada a la ciudadanía. La agitación social sigue creciendo y se requieren medidas sensatas y conciliadoras.